正当防卫的主观正当化要素:防卫挑拨、互殴与正当防卫

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众所周知,正当防卫针对的是不法侵害,针对什么样的不法侵害行为、在什么情况下可对其实施正当防卫,以及防卫到何种程度等,都是从违法性层面来评价的,即具备了这些违法性要素之后,就是可防卫的不法行为。其实,正当防卫只要具备客观正当化素进而实施防卫,就保护了法益,实现了正当防卫的目的。司法实践中,根据不同的学说,还需要再讨论正当防卫的主观正当化要素。正当防卫的主观正当化要素:防卫意识《刑法》第二十条
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

所谓的防卫意识,是指认识到自已行为针对的是不法侵害行为,并且是为保护自已或他人利益而实施的。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。

防卫认识是指认识到自已针对的行为为不法侵害行为。

防卫意志是指实施正当防卫的目的,即为了保护国家、公共利益、他人或自已利益的目的。

基于对刑法第二十条的不同解读,产生防卫意识不要说和防卫意识必要说两种观点,从保护法益角度来说,防卫意识不要说有合理性,只人行为在客观上保护了法益就达到了正当防卫的目的,何必再去追问针对的是不是不法侵害是,以及防卫人是为他人还是为自已的利益而举动。

如,凌晨四点钟,二个彪形大汉提着杀猪刀剧烈的敲我家门,我透过门缝看,并不认识这两个人,两人用力拉开门同时,我手持铁棍打向其中一个,致其重伤,后来才知道,是我儿子请的杀猪师傅来杀年猪的。

这样一起案件,完全没有必要考虑防卫意识的问题,我一铁棍打过去,如果打中的恰好是来我家实施抢劫的,我的行为客观上针对的是不法侵害,也没有超过必要限度,可以认定为正当防卫。如本案事实,我的行为为假想防卫,排除故意犯罪的成立,可能为过失犯罪或意外事件。

我国传统刑法理论采防卫意识必要说,新刑法理论采防卫意识不要说,目前妥协地认为即使采防卫意识必要说,也只要求防卫人具有防卫认识,换言之,防卫人认识到自已的行为针对的是不法侵害即可。防卫挑拨与正当防卫

故意引起他人对自已实施不法侵害,借机对不法侵害人进行加害的行为,就是防卫挑拨。从防卫意识必要说的角度来说,防卫挑拨行为因欠缺防卫意识,行为人所实施的加害行为不能评价为正当防卫。

从防卫意识不要说角度来说,我们只需评价挑拨者与被挑拨者客观行为,被挑拨者肯定是先出手的一方,先出手一方的行为肯定为不法侵害行为,因为无论如何我们不能鼓励暴力行为,挑拨者的行为不可能成为正当防卫的对象,如言语挑拨、动作挑拨等。挑拨者针对被挑拨者的第一次动手,为什么不能实施正当防卫?这里有必要引入被害人承诺理论,被害人承诺为超法规的违法阻却事由,即基挑拨人承诺被挑拨人对其实施首先打击,基于承诺而阻却被挑拨人第一次打击行为的违法性,被害人承诺有轻伤为限,即被挑拨人第一次打击时,造成被挑拨者轻伤及以下结果,其行为不具有违法性。如此一来,挑拨人针对被挑拨人第一打击的防卫行为就没有合法性根本,因为正当防卫针对的是不法侵害,被挑拨者的第一次打击行为因欠缺违法性,不能评价为不法侵害行为。

结论:被挑拨人针对挑拨人的加害行为可以进行正当防卫。互殴与正当防卫

伤害类案件,尤其是轻伤害案件只所以居于发案率高位,与正当防卫没有被认定有很大关系,多数正当防卫行为被认定为互殴,导致的结果就是以伤害结果论,有伤害结果的一方为被害人,明明是正当防卫一方也会被认为嫌疑人,放纵了犯罪分子,冤枉了好了,不利于社会治安的稳定。

有人提出,区分互殴与正当防卫主要看行为人是否有防卫意图,笔者认为,防卫意图为纯主观内容,难以被发现和认识,认定起来随意性大,当然这一区分标准没有问题,在认定防卫挑拨和互殴时有意义,但是要寻找行为人的主观内容的确不是件容易的事,因为当事人都会避重就轻,都会说自已的行为是正当防卫,以求减免责任。

如果采防卫意识不要说,对互殴行为作客观评价,行人为相约打架,互相比试比试时,继而发生打斗是互殴行为的适例,这种情况下,无论谁先出手,其行为均不能评价为正当防卫,因为双方都有相继加害对方的意图,并且承诺对自已的轻伤害有效,对此,即使造成一方或双方轻伤害结果,也基于被害人承诺而排除行为的违法性,不作刑事案件处理。

更多的情况是,双方开始只是口头争论、骂架,这种情况下,先出手一方为不法侵害行为,后出手一方的行为可以评价为正当防卫,争论归争论,我们不能鼓励动手打人的行为,因此,赋予后者实施正当防卫的权利,完全符合正当防卫的要求,有利于扼制动不动出手打人的现象。在正当防卫情况下,以有效制止不法侵害为限,如果不法侵害停止,防卫行为也应该停止,如果不法侵害行为升级,相应的防卫行为也可以升级,直至有效制止不法侵害为限。

在多人欺负或围殴一个人的情况下,即使被欺负者与对方互打,也不能认定为互殴,假如被欺负者为武术高手,即将对方一人或多人打伤,甚至根本现场情况,即使将其打死,也应认定为正当防卫,或防卫过当,不能评价为独立的犯罪,如故意伤害、故意杀人等。

结语:正当防卫是复杂的刑法理论,因其有限度及条件的要求,人们往往觉得无所适从,也由于司法实践中对正当防卫认定上的困难,导致人们不敢实施正当防卫。笔者认为,从正当防卫的主观正当化要素来说,采取防卫意识不要说更具合理性,防卫人只须对不法行为作客观评价,这样的评价一般人都会做得到,只有具有基本是非判断标准的人都会对行为的好坏作出基本判断,且我国刑法对正当防卫者的要求没有那苛刻,即使防卫过当,造成被防卫人的重大损害才负刑事责任,并且应当减轻或免除处罚。对于故意杀人、强奸、抢劫等严重危及人身安全的暴力性犯罪,可实施无过当防卫。总之,关于正当防卫的话题会越来越多,我们表明自已的观点,相互争论,使得我国正当防卫理论日趋完善。